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董监高忠实义务专题

作者:admin 发布时间:2018-03-01

董监高的忠实义务,源自《公司法》第一百四十七条的规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”

在证监会历年发布的证监稽查典型违法案例中,董监高违规操作的案例屡见不鲜。从违规披露虚假信息到违规减持,这些往往会使公司和股东的利益遭受重大损失。董监高承担着公司运作中的核心管理与监管职能,其是否能忠实、勤勉地履行职责关乎整个公司能否健康发展。然而正是由于董监高掌握着实际管理公司的权利,实践中往往会忽视对董监高的监督,比如选任不符合资格的人选、违反竞业限制规定、引发诉讼、承担民事责任或者行政处罚等。因此全面了解董监高的忠实勤勉义务有着十分重要的意义。以下是关于忠实义务的法律分析:

 

一、董事、监事、高级管理人员的认定

(一) 身份认定

确定特定的主体是否属于公司的董监高是确定董监高忠实义务的第一步,只有具有董监高身份的人才应当承担忠实义务。法院在认定董监高身份时首先通过工商登记、三会决议等文件在形式上判断,而当没有直接证据表明其身份时,法院还会通过是否参与了公司管理的实质要件认定董监高身份。
1、形式认定
(1) 董事:董事长、副董事长以及其他董事会成员(包括职工董事)、执行董事;
(2) 监事:监事会主席、副主席以及其他监事会成员(包括职工监事)、监事;
(3) 高级管理人员:公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员
2、实质认定
一般来说,高级管理人员的范围并不明确,当实践中出现通过职位不能确定的情形时,应当按照高级管理人员的实质进行认定——是否作为公司的管理人员参与了公司管理。法院在认定是否实质参与了公司的管理时主要参考的证据包括其任命文件、所签署的文件性质、股东或同事对其的认可其享有的职权以及工资水平等。
3、当形式与实质矛盾的时候,法院倾向于实质认定
例如在孙茂才与候小滨、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷一案中,二审法院在认定被告是否违反忠实义务的时候,考虑了原被告均自认被告在公司设立以后从未参与公司经营管理,且公司另一股东亦认可被告未参与公司的任何经营管理,因此尽管被告确实在工商登记信息以及章程上都是记载为董事,法院仍旧实质认定被告“虽系山东圣鲁制药有限公司董事,但未参与公司经营决策”,所以即使具有身份也不构成违反忠实义务。

(二) 任职资格

确定公司中的哪些人属于董监高之后,第二步需要确定其是否符合成为董监高的条件。首先应当明确和股东不同,不是所有人都能担任董监高的职务。如果担任董监高的人员不符合法定的任职资格,即使股东会/股东大会通过了任命的决议亦属无效;在任职过程中出现不得任职情形的,公司也应当解除其职务。
根据《公司法》第一百四十六条的规定,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形包括:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
董监高的任职资格中,需要注意的有以下几点:
(1) 判断是否存在不得任职的情形时,除通过董监高出具个人信用报告及个人声明、谈话等手段进行核查外,还应核查是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件;
(2) 选举、委派或者聘任的无效导致董监高的资格自始丧失,该人员不负有忠实义务,如果对公司造成损害的,按照一般民事规则承担责任;
(3) 应当解除职务但尚未解除的,仍承担原职务,期间应当继续履职并负有忠实义务。
 

二、违反忠实义务的认定

那么董监高应当承担的忠实义务具体包含哪些内容呢?单从字面上理解这两个词的外延未免过于宽泛,不仅不利于法院对事实的认定,还有可能导致董监高在正常的管理行为中畏首畏尾,反而阻碍了公司的发展。因此《公司法》选择通过明确认定违反忠实义务行为,从反面为忠实义务划定了一个标准。
通过对《公司法》第一百四十七条第二款的解读可知,“利用职权收受贿赂或者其他非法收入,侵占公司的财产”构成违反忠实义务。第一百四十八条第一款通过否定式列举,进一步明确了何种行为构成对忠实义务的违反,包括:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
认定违反忠实义务中,应当注意的问题包括:
(1) 向同业公司投资并成为股东并不当然直接构成违反忠实义务,应视董监高在同业公司中的地位,以及公司章程是否另行规定了该等义务而定;
(2) 未在上述条款中列明的情形是否构成对忠实义务的违反,一般会综合多种因素予以考量,包括:知情程度和态度、是否进行了适当的信息披露、具体职责及履职状况、专业背景以及薪酬与责任承担的对比等。
法院在认定董监高是否违反忠实义务时,会充分考虑是否其是否进行了充分的信息披露、公司对此是否知情,因此可以得知法院首先注重信息披露的形式审查以及程序的合法性,如果违反才进一步讨论具体的损害情况。如在北京朝阳公园开发经营公司与陈达文其他股东权纠纷一案中,二审法院因为“陈达文应对北京明达披露其与万达意地产的关系,但陈达文没有证据证明其在签订《包销合同》时向北京明达披露该事项”而认定其违反了“忠实履行职务、维护公司利益”的义务。而在上述孙茂才与候小滨、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷案中,法院在裁判时也充分论证了“孙茂才和山东圣鲁制药有限公司对于候小滨先后设立经营同类业务的其他公司是知情并认可的,且接受候小滨的委托代为加工药品”。 
 

三、对违反忠实义务的救济

当股东发现公司的董监高存在上述行为,构成了对忠实义务的违反时,通常有以下三种手段进行救济,包括:①董事、高管因违反忠实义务而获得额外收益,公司可行使归入权;②董监高的行为损害了公司利益,股东可提起股东代表诉讼;③董事、高管的行为损害了股东的个人利益,股东可提起损害赔偿之诉。

(一) 公司行使归入权

无论董事、高管的行为是否事实上造成了公司的利益损失,只要其因违反忠实义务而获利了,公司即可按照《公司法》第一百四十八条第二款的规定,主张将其所得的收入归公司所有。
该款所确定的公司享有的权利被称为归入权,是指对于内部人违反忠实义务等特定行为所获得的溢出收益,公司将其收归所有的一种权利。
归入权的行使中,应当注意以下几点:
(1) 行使主体是公司;
(2) 行使方式是通过召开股东会/股东大会会议并形成主张归入权的决议;
(3) 该权利的客体是董监高违反规定所得的收入;
(4) 公司行使归入权不以对公司造成损害为前提,亦不以公司对董监高违反忠实义务所获得的利益拥有所有权为前提条件。
在凌肇法与苏州财亨利房产有限公司损害公司利益责任纠纷一案中,再审申请人抗辩称“如果董事、高级管理人员的行为并没有损害公司利益,则公司无权主张归入权。欠缺损害结果这一法定构成要件,侵权行为无法成立,归入权也无从谈起”,但法院认为“财亨利公司主张行使归入权,原再审判决予以支持,在处理结果上并无不当”。
(5) 公司归入权能够通过公司的单方面意思表示而行使。公司对董监高所取得的利益只需要作利益归入的单方意思表示,就可以使该收益在法律上发生转移,而不以董监高的作为或不作为为要件。
(6) 归入权是一种形成权适用除斥期间。

(二) 损害公司利益——股东代表诉讼

董监高作为公司的实际管理人而损害公司利益时,法律不能期待其站在公司立场上向自己追究责任,因此《公司法》第一百五十一条赋予了股东直接代表公司起诉的权利,但因为该条款突破了公司内部的权利架构,因此除特殊情形外,即使主体适格,也应当经过前置程序以后方能行使。
1、诉讼主体
(1) 原告
有限责任公司的股东,或,股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东
股东代表诉讼的原告资格中,应当注意的问题包括:
A. 以股东个人名义提起诉讼;
B. 提起诉讼时符合以上条件即可。
(2) 被告
董事、监事、高级管理人员、其他股东、实际控制人、关联关系人或者其他民事主体
2、进行股东代表诉讼的前置程序
(1) 董事、高级管理人员执行公司职务时违反公司法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失——书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;
(2) 监事执行公司职务时违反公司法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失——书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼;
(3) 收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或,自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,有权的股东可直接向人民法院提起股东代表诉讼。
(4) 未经前置程序,且不存在例外情形时,股东无权直接提起股东代表诉讼
在正源中国地产有限公司与富彦斌公司证照返还纠纷案中,法院认为在未履行股东代表诉讼的法定前置程序,亦无充分证据证明存在免除前置程序的例外情形时,原裁定据此驳回其起诉并无不当。
3、应当注意的问题
(1) 监事提起的诉讼非股东代表诉讼,应当以公司名义提起诉讼;
(2) 当监事与股东身份竞合,亦应当以公司名义提起诉讼。在谢晓青与李迪损害公司利益责任纠纷案中,法院认为原告如果以监事身份提起属于“代表公司履行职务行为”,应该以公司名义提起诉讼,而以个人名义提起诉讼则应当穷尽内部救济,监事以个人名义提起诉讼无法依据,因此驳回了起诉;
(3) 前置程序的例外:情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害,有权的股东可以不经过前置程序,直接向人民法院提起诉讼。在杜甲科、罗胜及上海承甲实业发展有限公司与惠忠及西安广袤置业有限公司损害公司利益责任纠纷案中,法院就认为在某些特殊情形下,坚持前置程序“既不利于小股东诉讼权利的行使,也不利于公司利益的保护,亦有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷。”
而是否符合上述例外情形可参照以下因素,判断其理由是否成立:
A. 针对公司的侵权行为正在进行,经过前置的内部救济程序将产生对公司难以弥补的损害结果;
B. 等待答复将使公司的权利期间届满;
C. 侵害人正在转移公司财产或者公司财产可能发生灭失;
D. 其他等待答复可能造成公司损失扩大或无法挽回的情形。

(三) 损害股东个人利益——股东个人诉讼

如上所述,股份有限公司中只有符合要求的股东才能提出股东代表诉讼,这就排除了小股东代表公司提起诉讼的权利,但是法律同样保护个人权利不受侵犯。《公司法》第一百五十二条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”因此,当公司未遭受损失,或小股东无法提出股东代表诉讼时,亦可据此主张董事、高管承担损害赔偿责任。
股东个人诉讼中,应当注意:董事、高管基于商业判断规则作出的行为即使损害股东利益,亦不构成对公司法强制性规定的违反。
 

四、董监高履行忠实义务注意事项

了解董监高的忠实义务不仅仅是为了帮助股东更有效地行使权利,更重要的是要让董监高清楚其承担的义务,对于董监高来说,应当注意的问题有以下几点:
(1) 在任职前及任职过程中应当坦诚个人情况,隐瞒不符合任职资格的情形于己不利,因此给他人造成损失的应当承担赔偿责任;
(2) 了解法律、公司的章程及制度,依照法律、公司章程以及制度规定的程序和职权范围履行职责,使自己的行为遵循合法程序;
(3) 了解公司的章程及制度,明确个人的权利范围,拒绝签署超出职责范畴的文件,否则可能会被认定为实质上承担了额外的职能,而承担超出能力的义务与责任;
(4) 行为有可能导致与公司利益相冲突时,及时向公司进行信息披露,并留存好能够证明披露对象和披露内容的证据,否则会加大被认定为违反忠实义务的可能性。在前述北京朝阳公园开发经营公司与陈达文其他股东权纠纷案中,正是由于被告没有证据证明其在进行关联交易时进行了信息披露,法院就认为其应披露而未披露的行为构成了对忠实履行职务的违反;
(5) 行使管理职能时同时注意兼顾小股东的合法权利,不得未经合法程序为大股东谋取个人利益。如在车建华等八人与宋佳城等六人董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷案中,被告六人作为公司的大股东以及董事未召开股东大会或董事会,而是“采取隐瞒公司的小股东,大股东私下达成协议的方式来确定了一部分大股东的利益”,构成违反“对海科公司及公司小股东忠实诚信的义务”。本案亦再次证明董监高在行使管理职能时应当注意程序合法性


{特别鸣谢本文作者}
林伯学,中财科技与金融法律研究中心高级研究员,北京律宝信息科技有限公司法律分析师,毕业于中国青年政治学院法学院。